笔者观点
本案中行为人张某等三人无证经营汽油，扰乱市场秩序的行为，发生在2016年至2018年期间，依照相关规定，已构成非法经营罪，但在审理期间，旧法废止，新法出台，无证经营成品油的行为是否构成非法经营罪？笔者认为，根据从旧兼从轻原则，《刑法修正案（十一）》既已出台并试行，不应将该行为再认定为非法经营罪 。如果行为人无证经营成品油的行为存在具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的而应以轻罪危险作业罪论处 。反之，没有现实危险的存在，则不构成危险作业罪 。
目前，司法实践中将没有《危险化学品经营许可证》从事成品油经营的行为一律认定为危险作业罪是值得商榷 。笔者认为，根据《刑法》第一百三十四条之一危险作业罪的表述，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，可以断定该罪属于具体危险犯 。具体危险犯中的具体危险使法益侵害的可能具体地达到现实化的程度，这种危险属于构成要件的内容 。作为构成要件，具体危险是否存在需要司法官员根据证据材料加以证明或确认，而不能进行某种程度的假定或抽象 。因此，无证经营成品油，并不必然构成危险作业罪，还要看是否存在现实的危险 。如果无证经营的成品油经检验合格，储存地点属于合格的油库，运输上也是国家许可的运油车，不存在现实的危险，那就不构成危险作业罪 。
作
者
介
绍
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田川永
职务：重庆坤源衡泰（昆明）分所合伙人、总所刑事法律实务中心副主任、律匠团队创始人、亚洲药物滥用研究学会终身会员
【成品油批发经营许可证 成品油经营许可证取消了吗】专业领域：刑事辩护、企业法律风险防控管理、房地产全流程法律风险管理
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